1. 하자 있는 의사표시의 의의

  - 타인의 위법한 간섭으로 인해 의사결정의 자유가 침해된 상태에서 이루어진 의사표시

  - 사기에 의한 의사표시와 강박에 의한 의사표시가 있다.

  - 하자 있는 의사표시는 의사형성과정에 하자가 있을 뿐 의사와 표시가 불일치하는 것은 아니라는 점에서 의사가 흠결된 경우(비진의표시, 허위표시, 착오)와는 구별된다.

2. 하자 있는 의사표시의 요건

  1) 사기에 의한 의사표시

    (1) 사기자의 고의 : 사기자에게 고의가 있어야 하며, 과실에 의한 사기는 인정되지 않는다.

    (2) 기망행위

      ① 기망이란 사람에게 그릇된 관념을 가지게 하는 일체의 행위를 말한다.

      ② 어떤 사정을 상대방에게 알려줄 법률상의 고지 의무가 있는 자가 이를 알려주지 않은 경우에는 단순한 침묵도 기망행위가 될 수 있다.

    ※ 판례

      - 교환계약의 일방 당사자가 자기가 소유하는 목적물의 시가를 묵비하여 상대방에게 고지하지 않거나 혹은 허위로 시가보다 높은 가액을 시가라고 고지하였다 하더라도 이는 상대방의 의사결정에 불법적인 간섭을 한 것이라고 볼 수 없다.

    (3) 기망행위의 위법성 : 기망행위는 위법한 것이어야 한다.

     ※ 판례

      - 상품의 선전ㆍ광고에 다소의 과장ㆍ허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비추어 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다. → 위법성이 없다.

      - 상품의 선전ㆍ광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다. → 위법성이 인정된다.

    (4) 기망행위와 의사표시 사이의 인과관계

      - 표의자가 기망에 의하여 착오에 빠지고 그 착오에 기해 의사표시를 하여야 한다.

  2) 강박에 의한 의사표시

    (1) 강박자의 고의 : 강박자에게 고의가 있어야 한다. 과실에 의한 강박은 성립할 수 없다.

    (2) 강박행위

      ① 강박이란 사람에게 해악을 고지하여 공포심을 일으키는 행위를 말한다.

      ② 강박의 정도에 따라 의사표시의 효과가 달라진다.

      ※ 판례

        - 강박의 정도가 극심하여 의사결정의 자유가 완전히 박탈된 상태에서 이루어진 의사표시는 효과의사에 대응하는 내심의 의사가 결여된 것이므로 무효라고 볼 수 밖에 없으나, 강박이 의사결정의 자유를 완전히 박탈하는 정도에 이르지 않고 이를 제한하는 정도에 그친 경우에는 그 의사표시는 취소할 수 있음에 그치고 무효라고까지는 볼 수 없다.

    (3) 강박행위의 위법성 : 강박행위는 위법한 것이어야 한다.

      ※ 판례

        - 부정행위에 대한 고소ㆍ고발은 그것이 부정한 이익을 목적으로 하는 것이 아닌 때에는 정당한 권리행사가 되어 위법하다고 할 수 없다.

3. 하자 있는 의사표시의 효과

  1) 당사자 사이의 효과

    - 사기나 강박에 의한 의사표시는 취소할 수 있으며, 취소하기 전까지는 유효하다.

    (1) 상대방에 의한 사기ㆍ강박의 경우 : 언제든지 취소할 수 있다.

    (2) 제3자에 의한 사기ㆍ강박의 경우

      ① 상대방 없는 의사표시 : 언제든지 취소할 수 있다.

      ② 상대방 있는 의사표시 : 상대방이 제3자의 사기ㆍ강박을 알았거나 알 수 있었을 때에 한하여 그 의사표시를 취소할 수 있다. 예를 들어 주채무자가 보증인을 기망하여 보증계약을 체결한 경우, 보증인은 채권자가 그 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우에 한하여 사기를 이유로 보증계약을 취소할 수 있다.

  2) 사기나 강박에 의한 취소는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

4. 적용범위

  1) 가족법상의 법률행위에는 적용되지 않는다.

  2) 공법행위, 소송행위에는 적용되지 않는다.

  3) 단체법적 행위에는 적용되지 않는다.

5. 다른 제도와의 관계

  1) 사기와 착오 : 어느 쪽이든 선택하여 취소할 수 있다.

  2) 사기와 담보책임

    - 담보책임과 사기는 경합하므로 선택적으로 주장할 수 있다. 예를 들어 매도인의 기망에 의하여 하자 있는 물건을 매수한 매수인은 매도인의 담보책임을 물어 계약을 해제할 수도 있고, 사기를 이유로 취소할 수도 있다.

  3) 사기ㆍ강박과 불법행위책임(손해배상)

    (1) 사기ㆍ강박이 불법행위의 요건을 갖춘 때에는 의사표시의 취소와 함께 손해배상청구권을 행사할 수 있다.

    (2) 부당이득반환청구권과 불법행위로 인한 손해배상청구권은 경합하여 병존하는 것으로 채권자는 어느 것이라도 선택하여 행사할 수 있지만 중첩적으로 행사할 수는 없다.

    (3) 제3자에 의한 사기ㆍ강박으로 인해 계약을 체결한 자는 그 계약을 취소하지 않고서도 제3자를 상대로 불법행위로 인한 손해배상청구를 할 수 있다.