제27회 기출문제 민법 0번 | 1번 | 2번
본문
② ㄹ. 이미 매도된 부동산임을 알면서도 매도인의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 저당권설정행위
번호 | 구분 | 내용 |
1 | 사례 만들기 | 이중매매라도 유효한 경우가 있다. 이중매매가 반사회질서행위 위반으로 무효가 되는 경우가 있다. 이중매매라는 말이 나오면 이 두 가지 경우를 구분하여야 한다. 또한 이중매매가 되면 형사상 배임죄가 된다. 문제는 형사상 배임죄가 되는 요건과 매도인의 배임행위가 반사회질서행위로 무효로 되는 것의 요건은 구별되어야 한다. ‘갑’-X아파트 소유자 ‘을’-매수자(중도금까지 지급함) 이 상태에서 ‘병’-X아파트에 저당권을 설정 이러면 ‘갑’은 배임죄가 된다. 그리고 다음으로 ‘갑’의 배임행위인 이중매매가 반사회질서행위로 무효가 되려면 2가지 요건이 필요하다. 그 요건이 ‘병’ 저당권자가 매매된 사실을 알고 저당권설정에 적극 가담하여야 한다. 이 2가지 요건을 갖추지 못하면 형사상 배임죄로 처벌을 받는 것이고 민사상으로는 반사회질서행위로 무효가 되는 것은 아니다. |
2 | 근거조문/이론 | (반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다. (횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다. |
3 | 요건 | 이중매매가 바로 반사회질서행위에 해당하여 무효가 되는 것은 아니다. 제2매수자가 이중매매된 사실을 알고 적극 가담하여야 한다는 요건을 갖추어야 무효가 된다. |
4 | 핵심단어 이해 | □이중매매 요건 중 적극가담의 의미 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도 □배임죄 대법원 전원합의체 판결 [1] 부동산 매매계약에서 중도금이 지급되는 등 계약이 본격적으로 이행되는 단계에 이른 경우, 그때부터 매도인은 배임죄에서 말하는 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당하는지 여부(적극) 및 그러한 지위에 있는 매도인이 매수인에게 계약 내용에 따라 부동산의 소유권을 이전해 주기 전에 그 부동산을 제3자에게 처분하고 제3자 앞으로 그 처분에 따른 등기를 마쳐 준 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(적극) |
5 | 문장 만들기 | |
6 | 판례 | 대법원 판결 [근저당권설정등기말소] 【판시사항】 [1] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결된 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위한 요건 【판결요지】 [1] 이미 매도된 부동산에 관하여 체결한 저당권설정계약이 반사회적 법률행위로 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 저당권자가 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 것으로서, 그 적극 가담하는 행위는 저당권자가 다른 사람에게 목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 매도사실을 알고도 저당권설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도가 되어야 한다. |
7 | 함정 | |
8 | 출제자 의도 | 이중매매법리 반드시 매매만 해당 하는 것이 아니고 이중 저당권도 이중매매 법리가 적용된다. 더 나아가 매매 이후 중도금까지 받고 나서 저당권을 설정하는 것도 이중매매 법리가 적용된다. 이중매매라 하여 다 반사회질서행위가 되는 것은 아니다. 이중매매가 반사회질서행위가 되기 우해서는 요건 2가지가 필요하다. 이것을 알고 있는지 묻고 있다. |
9 | 틀리는 이유 | |
10 | 솔루션 | 이중매매 법리 적용할 수 있는 요건은 매도 사실을 알고도 저당권 설정을 요청하거나 유도하여 계약에 이르는 정도 |